導(dǎo)讀：企業(yè)并購程序千差萬別，下文將細(xì)分為“中企國內(nèi)并購（非上市公司并購，上市公司要約并購）”，“中企并購?fù)馄蟆保巴馄蟛①徶衅蟆比N并購類型詳解其流程，并就并購過程中的常見問題做論述。

一、企業(yè)并購流程解析

（一）公司并購的五個(gè)基本階段

1、并購決策階段

企業(yè)通過與財(cái)務(wù)顧問合作，根據(jù)企業(yè)行業(yè)狀況、自身資產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)狀況和發(fā)展戰(zhàn)略確定自身的定位，形成并購戰(zhàn)略。即進(jìn)行企業(yè)并購需求分析、并購目標(biāo)的特征模式，以及并購方向的選擇與安排。

2、并購目標(biāo)選擇階段

定性選擇模型：結(jié)合目標(biāo)公司的資產(chǎn)質(zhì)量、規(guī)模和產(chǎn)品品牌、經(jīng)濟(jì)區(qū)位以及與本企業(yè)在市場(chǎng)、地域和生產(chǎn)水平等方面進(jìn)行比較，同時(shí)從可獲得的信息渠道對(duì)目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行可靠性分析，避免陷入并購陷阱。

定量選擇模型：通過對(duì)企業(yè)信息數(shù)據(jù)的充分收集整理，利用靜態(tài)分析、ROI分析，以及l(fā)ogit、probit還有BC（二元分類法）最終確定目標(biāo)企業(yè)。

3、并購初期工作

根據(jù)中國企業(yè)資本結(jié)構(gòu)和政治體制的特點(diǎn)，與企業(yè)所在地政府進(jìn)行溝通，獲得支持，這一點(diǎn)對(duì)于成功的和低成本的收購非常重要，當(dāng)然如果是民營(yíng)企業(yè)，政府的影響會(huì)小得多。應(yīng)當(dāng)對(duì)企業(yè)進(jìn)行深入的審查，包括工商、生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)、財(cái)務(wù)、稅務(wù)、擔(dān)保、訴訟等資質(zhì)的研究調(diào)查等。

4、并購實(shí)施階段

與目標(biāo)企業(yè)進(jìn)行談判，確定并購方式、定價(jià)模型、并購的支付方式（1.純現(xiàn)金支付、2.現(xiàn)金加股權(quán)、3.混合證券支付(收購方債券、認(rèn)股權(quán)證、可轉(zhuǎn)換債券).）、法律文件的制作，確定并購后企業(yè)管理層人事安排、原有職工的解決方案等等相關(guān)問題，直至股權(quán)過戶、交付款項(xiàng)，完成交易。

5、并購后的整合

對(duì)于企業(yè)而言，僅僅實(shí)現(xiàn)對(duì)企業(yè)的并購是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，最后對(duì)目標(biāo)企業(yè)的資源進(jìn)行成功的整合和充分的調(diào)動(dòng)，產(chǎn)生預(yù)期的效益。

（二）國內(nèi)企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)

非上市公司并購的流程

非上市公司并購的流程雖然通常由：1、制定并購方案；2、發(fā)出并購意向書；3、核查資料；4、談判；5、并購雙方形成決議，同意并購；6、簽訂并購合同；7、完成并購等幾個(gè)步驟組成。但不同性質(zhì)的企業(yè)在進(jìn)行這幾個(gè)步驟時(shí)要求都有差別，這些差別會(huì)在分述這些步驟時(shí)分別另外說明。

1、制定并購方案

2、發(fā)出意向并購書

一份意向書一般包含以下條款：

1）意向書的買賣標(biāo)的 2）對(duì)價(jià) 3）時(shí)間表 4）先決條件 5）擔(dān)保和補(bǔ)償 6）限制性的保證 7）雇員問題和退休金 8）排他性交易 9）公告與保密 10）費(fèi)用支出 11）沒有法律約束力（注：排他性交易與保密的規(guī)定有時(shí)具有法律的約束力）

3、核查資料

被并購方同意并購，并購方就需進(jìn)一步對(duì)被并購方的情況進(jìn)行核查，以進(jìn)一步確定交易價(jià)與其他條件。此時(shí)并購方要核查的主要是被并購方的資產(chǎn)，特別是土地權(quán)屬等的合法性與正確數(shù)額、債權(quán)債務(wù)情況、抵押擔(dān)保情況、訴訟情況、稅收情況、雇員情況、章程合同中對(duì)公司一旦被并購時(shí)其價(jià)款、抵押擔(dān)保、與證券相關(guān)的權(quán)利如認(rèn)股權(quán)證等的條件會(huì)發(fā)生什么樣的變化等。核查這些情況時(shí)，會(huì)計(jì)師與律師在其中的作用十分重要。由于被并購方同意并購，在進(jìn)行上述內(nèi)容核查時(shí)，一般都會(huì)得到并并購方的認(rèn)真配合。

被并購方如是國營(yíng)企業(yè)，則在其同意被并購且取得了必要的批準(zhǔn)同意后，還必須要通過正規(guī)的資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)對(duì)其資產(chǎn)進(jìn)行評(píng)估。不評(píng)估不能出售。

集體企業(yè)、私人企業(yè)、外商投資企業(yè)、股份制企業(yè)等則無此要求。

4、談判

談判主要涉及并購的形式（是收購股權(quán)，還是資產(chǎn)，還是整個(gè)公司），交易價(jià)格、支付方式與期限、交接時(shí)間與方式、人員的處理、有關(guān)手續(xù)的辦理與配合、整個(gè)并購活動(dòng)進(jìn)程的安排、各方應(yīng)做的工作與義務(wù)等重大問題，是對(duì)這些問題的具體細(xì)則化，也是對(duì)意向書內(nèi)容的進(jìn)一步具體化。具體后的問題要落實(shí)在合同條款中，形成待批準(zhǔn)簽訂的合同文本。

交易價(jià)格除國營(yíng)企業(yè)外，均由并購雙方以市場(chǎng)價(jià)格協(xié)商確定，以雙方同意為準(zhǔn)。國營(yíng)企業(yè)的交易價(jià)格則必須基于評(píng)估價(jià)，在此基礎(chǔ)上確定，以達(dá)到增值或保值的要求。

支付方式一般有現(xiàn)金支付，以股票（股份）換股票（股份）或以股票（股份）換資產(chǎn)，或不付一分現(xiàn)金而全盤承擔(dān)并購方的債權(quán)債務(wù)等方式。

支付期限有一次性付清而后接管被并購方，也有先接管被并購方而后分批支付并購款。

5、并購雙方形成決議，同意并購

談判有了結(jié)果且合同文本以擬出，這時(shí)依法就需要召開并購雙方董事會(huì)，形成決議。決議的主要內(nèi)容包括：

1）擬進(jìn)行并購公司的名稱； 2）并購的條款和條件； 3）關(guān)于因并購引起存續(xù)公司的公司章程的任何更改的聲明； 4）有關(guān)并購所必須的或合適的其他條款。

形成決議后，董事會(huì)還應(yīng)將該決議提交股東大會(huì)討論，由股東大會(huì)予以批準(zhǔn)。在股份公司的情況下，經(jīng)出席會(huì)議的股東所持表決權(quán)的三分之二以上股東同意，可以形成決議。在私人企業(yè)中、外商投資企業(yè)的情況下，該企業(yè)董事會(huì)只要滿足其他企業(yè)章程規(guī)定的要求，即可形成決議。在集體企業(yè)的情況下，則由職工代表大會(huì)討論通過。

6、簽訂并購合同

企業(yè)通過并購決議，同時(shí)也會(huì)授權(quán)一名代表代表企業(yè)簽訂并購合同。并購合同簽訂后，雖然交易可能要到約定的將來某個(gè)日期完成，但在所簽署的合同生效之后買方即成為目標(biāo)公司所有者，自此準(zhǔn)備接管目標(biāo)公司。

合同生效的要求，除合同本身內(nèi)附一定的生效條件要求必須滿足外，另外，在目標(biāo)公司是私人企業(yè)、股份制企業(yè)的情況下，只要簽署蓋章，就發(fā)生法律效力；在國有小型企業(yè)的情況下，雙方簽署后還需經(jīng)國有小型企業(yè)的上一級(jí)人民政府審核批準(zhǔn)后方能生效。在外商投資企業(yè)的情況下，則須經(jīng)原批準(zhǔn)設(shè)立外商投資企業(yè)的機(jī)關(guān)批準(zhǔn)后方能生效；在集體企業(yè)的情況下，也須取得原審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)后方能生效。

7、完成并購

并購合同生效后，并購雙方要進(jìn)行交換行為。并購方要向目標(biāo)公司支付所定的并購費(fèi)（一次或分批付清），目標(biāo)公司需向并購方移交所有的財(cái)產(chǎn)、賬表。股份證書和經(jīng)過簽署的將目標(biāo)公司從賣方轉(zhuǎn)到買方的文件將在會(huì)議上由目標(biāo)公司的董事會(huì)批準(zhǔn)以進(jìn)行登記，并加蓋戳記。公司的法定文件、公司注冊(cè)證書、權(quán)利證書、動(dòng)產(chǎn)的其他相關(guān)的完成文件都應(yīng)轉(zhuǎn)移給買方，任何可能需要的其他文件如債券委托書、公司章程細(xì)則等都應(yīng)提交并予以審核。買方除照單接受目標(biāo)公司的資產(chǎn)外，還要對(duì)目標(biāo)公司的董事會(huì)和經(jīng)理機(jī)構(gòu)進(jìn)行改組，對(duì)公司原有職工重新處理。

買方可能還需要向目標(biāo)公司原有的顧客、供應(yīng)商和代理商等發(fā)出正式通知，并在必要時(shí)安排合同更新事宜。

此外，買方還需到工商管理部門完成相應(yīng)的變更登記手續(xù)，如更換法人代表登記，變更股東登記等。

至此，整個(gè)一個(gè)企業(yè)并購行為基本完成。

8、交接和整頓

辦理交接等法律手續(xù)，簽訂企業(yè)兼并協(xié)議之后，并購雙方就要依據(jù)協(xié)議中的約定，履行兼并協(xié)議，辦理各種交接手續(xù)，主要包括以產(chǎn)權(quán)交接、財(cái)務(wù)交接、管理權(quán)交接、變更登記、發(fā)布公告等事宜。

上市公司要約收購基本流程

（三）國內(nèi)企業(yè)并購國外企業(yè)基本流程

1、尋找并購標(biāo)的，確立并購意向

并購雙方談判及確定并購意向。

2、聘請(qǐng)顧問，制定并購計(jì)劃

境內(nèi)企業(yè)聘請(qǐng)顧問對(duì)境外企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查。

3、雙方簽訂協(xié)議

并購雙方談判確定外資并購合同協(xié)議文。

4、上報(bào)商務(wù)部

境內(nèi)公司報(bào)商務(wù)部審批。

5、商務(wù)部審核、批準(zhǔn)

商務(wù)部30日內(nèi)審核，符合者辦法有加注“外國投資者以股權(quán)并購境內(nèi)公司，自營(yíng)業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日6個(gè)月內(nèi)有效”的批準(zhǔn)證書。

6、獲取營(yíng)業(yè)執(zhí)照和外匯登記證

登記機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)審核，分別頒發(fā)加注“自頒發(fā)日起8個(gè)月內(nèi)有效”得外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照和外匯登記證。

7、外匯管理局申請(qǐng)

領(lǐng)取營(yíng)業(yè)執(zhí)照6個(gè)月內(nèi)，境內(nèi)公司向商務(wù)部、外匯管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)辦理境外投資開辦企業(yè)核準(zhǔn)、登記手續(xù)。

8、商務(wù)部核準(zhǔn)

商務(wù)部核準(zhǔn)，頒發(fā)中國企業(yè)境外投資批準(zhǔn)證書，并換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)批準(zhǔn)證書

9、機(jī)關(guān)登記

30日內(nèi)，向登記機(jī)關(guān)、外匯管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)換發(fā)無加注的外商投資企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照、外匯登記證。

8、申請(qǐng)股權(quán)變更

向稅務(wù)機(jī)關(guān)申請(qǐng)股權(quán)變更手續(xù)。

11、完成股權(quán)變更

境內(nèi)、外公司6個(gè)月內(nèi)完成股權(quán)變更手續(xù)，完成股權(quán)并購。

（四）國外企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)基本流程

1、尋找并購標(biāo)的，確立并購意向

并購雙方談判及確定并購意向

2、聘請(qǐng)顧問，制定并購計(jì)劃

境內(nèi)企業(yè)聘請(qǐng)顧問對(duì)境外企業(yè)進(jìn)行盡職調(diào)查。

3、雙方簽訂協(xié)議

并購雙方談判確定外資并購合同協(xié)議文。

4、完成外資并購審批

1）報(bào)送的資料

2）審批機(jī)關(guān)的確定

3）完成工商變更登記手續(xù)

5、繳納外資并購資金

6、辦理后續(xù)登記手續(xù)

股權(quán)并購設(shè)立的外商投資企業(yè)，應(yīng)在收到企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之日起30日內(nèi)，到稅務(wù)、海關(guān)、外匯管理等部門辦理登記手續(xù)。

二、企業(yè)并購中常見的九大問題

公司并購包括股權(quán)并購和資產(chǎn)并購。公司并購一般是指收購方收購目標(biāo)公司50%以上股權(quán)的收購行為，低于50%的收購行為只能算是股權(quán)轉(zhuǎn)讓，不能算是嚴(yán)格意義上的公司收購。資產(chǎn)收購因?yàn)槎愗?fù)等原因，一般最終還要采取股權(quán)收購的方式，下面以國內(nèi)的股權(quán)收購為主，兼談其他收購，本方主要股權(quán)收購中的疑難問題。

（一）人力資源問題

企業(yè)并購必然涉及到企業(yè)職工安置和權(quán)益保護(hù)問題，與職工切身利益密切相關(guān)，如不能合理妥善地解決，不但不能保證并購活動(dòng)的順利進(jìn)行，而且還會(huì)對(duì)社會(huì)造成極大壓力、影響社會(huì)穩(wěn)定。因此，有學(xué)者認(rèn)為目前對(duì)“被并購企業(yè)職工安置是企業(yè)并購發(fā)展的最大障礙”。

1、企業(yè)并購中職工安置的基本途徑和方式：

1、繼續(xù)留用原企業(yè)職工，重續(xù)勞動(dòng)合同關(guān)系

通常情況下，在企業(yè)并購時(shí)，并購雙方約定在并購后留用原企業(yè)職工，并依法重新簽訂或變更勞動(dòng)合同。如果被并購的企業(yè)為國有企業(yè)，并購后屬于非國有控股，企業(yè)應(yīng)按相關(guān)規(guī)定向職工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

2、經(jīng)濟(jì)性裁員，解除勞動(dòng)關(guān)系、支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金

對(duì)于企業(yè)并購時(shí)所出現(xiàn)的富余人員，可依法實(shí)施經(jīng)濟(jì)性裁員。具體依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行操作，并向解除勞動(dòng)合同的職工依法支付補(bǔ)償金。

3、鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)性再就業(yè)

鼓勵(lì)創(chuàng)業(yè)性就業(yè)，如本人要求從事其他合法的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，可以申請(qǐng)辦理給予一定時(shí)間的創(chuàng)業(yè)期，其間工齡照算，不計(jì)入待崗時(shí)間，并享受有關(guān)保險(xiǎn)待遇，從而減輕企業(yè)的壓力。創(chuàng)業(yè)性就業(yè)政策給予創(chuàng)業(yè)者一定的過渡期，期滿后可以辦理待交流重新上崗或辦理辭職、調(diào)動(dòng)手續(xù)。

4、國有企業(yè)職工的內(nèi)部退養(yǎng)

這是指未達(dá)到國家法定退休年齡的未獲得續(xù)聘企業(yè)職工，符合內(nèi)退條件，經(jīng)本人申請(qǐng)，單位同意，暫時(shí)離崗休養(yǎng)，待達(dá)到法定退休年齡時(shí)再按有關(guān)規(guī)定辦理退休手續(xù)的一種管理辦法。內(nèi)退人員在內(nèi)退期間應(yīng)向其發(fā)放內(nèi)退生活費(fèi)。

5、其他職工安置模式

主要包括：一是由地方組織富余職工進(jìn)行同工種轉(zhuǎn)移或向外安置就業(yè)；二是培訓(xùn)安置，即為暫時(shí)達(dá)不到上崗要求的富余職工設(shè)置“培訓(xùn)崗”，使其在一定期限內(nèi)每月享受社保和基本工資，并為其提供培訓(xùn)機(jī)會(huì)，為再次競(jìng)爭(zhēng)上崗提供條件；三是開發(fā)安置，即興辦第三產(chǎn)業(yè)促進(jìn)其就業(yè)。

（二）債權(quán)債務(wù)問題

對(duì)于債權(quán)問題，目標(biāo)公司的原股東更為關(guān)注，一般不會(huì)出現(xiàn)問題。出現(xiàn)最多的是債務(wù)問題。一般情況下，收購方與原股東會(huì)在股權(quán)收購協(xié)議中約定：基準(zhǔn)日之前的債務(wù)由原股東承擔(dān)，基準(zhǔn)日之后的債務(wù)由新股東（收購方）承擔(dān)。此種約定，實(shí)質(zhì)上是目標(biāo)公司將自己的債務(wù)轉(zhuǎn)讓給了原股東或新股東，是一份債務(wù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。債務(wù)轉(zhuǎn)讓，需經(jīng)債權(quán)人同意。故，此種約定在沒有債權(quán)人同意的情況下，是無效的。雖然此種約定對(duì)外無效，但在新老股東以及目標(biāo)公司之間還是有法律約束力的。實(shí)務(wù)中，收購方一般會(huì)采取讓老股東或第三人擔(dān)保的方式進(jìn)行約束。

1、或有債務(wù)，是收購方關(guān)注的另外一個(gè)債務(wù)問題。實(shí)務(wù)中有以下幾種處理方式：

1、分期支付股權(quán)收購款。即，在簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同時(shí)，付一部分；辦理完工商變更登記后，再付一部分；剩余部分作為或有債務(wù)的擔(dān)保。

2、約定豁免期、豁免額。例如，約定基準(zhǔn)日后兩年零六個(gè)月內(nèi)不出現(xiàn)標(biāo)的在X萬元以下的或有債務(wù)，則原股東即可免責(zé)。約定豁免額，以體現(xiàn)收購方的收購誠意；約定豁免期兩年，是考慮到訴訟時(shí)效，而六個(gè)月是體現(xiàn)一個(gè)過渡期。

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3、約定承擔(dān)或有債務(wù)的計(jì)算公式和計(jì)算比例。需要指出的是，原股東承擔(dān)的或有債務(wù)，一般是以原股東各自取得的股權(quán)收購款為限的。

企業(yè)與員工之間形成的債務(wù)問題也要妥善處理。由于種種原因，企業(yè)可能向員工有借款，或員工名為持股，實(shí)為借貸，內(nèi)部債券等等，這些問題務(wù)必妥善處理，否則就容易滑向非法集資的泥潭，很可能導(dǎo)致刑事犯罪的發(fā)生。

（三）土地、房產(chǎn)問題

公司收購，一般都是收購方看中了目標(biāo)公司的土地、房產(chǎn)等重大財(cái)產(chǎn)，或者是看中了目標(biāo)公司的許可證、資質(zhì)證等經(jīng)營(yíng)許可手續(xù)，否則不會(huì)收購。經(jīng)常會(huì)遇到目標(biāo)公司的凈資產(chǎn)是零甚至是負(fù)數(shù)，但收購方竟愿意出高價(jià)收購的情形，其用意就在于此。通過股權(quán)收購的方式，收購方節(jié)省了大量的土地增值稅、房產(chǎn)稅、營(yíng)業(yè)稅等稅收，避免了資產(chǎn)收購需要支付的巨額稅費(fèi)，同時(shí)也便于目標(biāo)公司的順利交接。

土地和房產(chǎn)一般遵循的是“房地一體”的原則，即房產(chǎn)證與土地使用權(quán)證登記的是同一人。但實(shí)務(wù)中往往出現(xiàn)“房地分離”的情形?！胺康胤蛛x”并不違法，值得探討的是如何解決房與地之間的使用權(quán)問題。實(shí)務(wù)中，有的采取“回贖”的方式，有的采取維持現(xiàn)狀的方式。

還需要注意的是，土地的用途是商業(yè)用途還是工業(yè)用途，土地的剩余使用期限，以及土地上是否存在抵押等。

以上土地均系國有土地，而農(nóng)村集體建設(shè)用地是公司收購中另外一個(gè)棘手的問題。根據(jù)《土地管理法》第六十三條的規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；但是，符合土地利用總體規(guī)劃并依法取得建設(shè)用地的企業(yè)，因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)依法發(fā)生轉(zhuǎn)移的除外”。也就是說，除了因破產(chǎn)、兼并等情形致使土地使用權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移之外，農(nóng)村集體建設(shè)用地不得對(duì)外出租，不得流轉(zhuǎn)。其原因在于，農(nóng)村的建設(shè)用地系無償劃撥取得，在沒有依法征為國有建設(shè)用地的情況下，是不能對(duì)外流轉(zhuǎn)獲取收益的。該法第八十五條特別指出：“中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)使用土地的，適用本法；法律另有規(guī)定的，從其規(guī)定”。但實(shí)踐中，為了節(jié)省成本，私營(yíng)生產(chǎn)型企業(yè)大都租賃農(nóng)村集體建設(shè)用地，有的甚至不是建設(shè)用地，而且租賃期限一租就是五十年甚至更長(zhǎng)。

租地期限超過二十年的問題，一般采取兩種方式解決。第一種，采取分別訂立一份20年的租賃合同、兩份附期限生效的租賃合同，即以“20+20+10”的方式解決。第二種，采取聯(lián)營(yíng)的方式，即農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織與目標(biāo)企業(yè)簽訂聯(lián)營(yíng)合同，目標(biāo)企業(yè)一次性或分期支付聯(lián)營(yíng)費(fèi)。第二種方式對(duì)于非上市企業(yè)，可以采取，但對(duì)于擬上市企業(yè)一般不要采取，其原因：一是上市企業(yè)對(duì)土地的使用有嚴(yán)格的要求，二是此種方式憑空增加了擬上市企業(yè)的關(guān)聯(lián)方，人為的增加了企業(yè)上市的難度。

最近幾年，煤炭經(jīng)營(yíng)許可證、藥品經(jīng)營(yíng)許可證、網(wǎng)吧經(jīng)營(yíng)許可證等經(jīng)營(yíng)許可證特別難以獲得審批，而通過收購股權(quán)的方式，順利達(dá)到了收購方的預(yù)期目的。

（四）股權(quán)收購價(jià)格

股權(quán)收購款的支付價(jià)格，有平價(jià)、低價(jià)、溢價(jià)以及零價(jià)格轉(zhuǎn)讓。實(shí)務(wù)中，個(gè)別工商登記機(jī)關(guān)對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓價(jià)格不干涉，聽?wèi){轉(zhuǎn)讓雙方的真實(shí)意思。但大多數(shù)工商登記機(jī)關(guān)均以“注冊(cè)資本非經(jīng)法定程序，不得增加或減少”為由，要求平價(jià)轉(zhuǎn)讓，否則不予辦理變更登記手續(xù)。為解決此種難題，實(shí)務(wù)中，一般會(huì)制作兩份股權(quán)收購協(xié)議，工商登記機(jī)關(guān)一份，股東自己留一份。提交給工商登記機(jī)關(guān)的是平價(jià)轉(zhuǎn)讓，股東自己留的是低價(jià)或溢價(jià)，甚至零價(jià)。不過，提交給工商登記機(jī)關(guān)的協(xié)議上，一般會(huì)寫上這樣一句話，以做好兩份協(xié)議的銜接：“此份股權(quán)收購協(xié)議，僅為辦理工商登記所用。在股權(quán)收購過程中，雙方可達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議，補(bǔ)充協(xié)議與本協(xié)議不一致的，以補(bǔ)充協(xié)議為準(zhǔn)”，工商登記機(jī)關(guān)對(duì)此特約條款，一般不作干涉。股東自己留存的股權(quán)收購協(xié)議中，也會(huì)在“鑒于條款”中列明：“本股權(quán)收購協(xié)議系提交給工商登記機(jī)關(guān)的股權(quán)收購協(xié)議的補(bǔ)充協(xié)議，兩者不一致的，以本協(xié)議為準(zhǔn)”。

上述兩份“陰陽”合同的法律效力如何，尚有爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，對(duì)于內(nèi)資收購來講，“陰”合同系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，也未損害第三人的合法權(quán)益，盡管不具有對(duì)抗第三人的效力，但在當(dāng)事人之間是有法律約束力的，不應(yīng)單純以“協(xié)議未經(jīng)備案”而確定其無效。

對(duì)于外資收購來講，上述“陰”合同系無效合同?！瓣帯焙贤瑢儆凇瓣枴焙贤难a(bǔ)充協(xié)議，對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓的價(jià)格進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性變更，違反了《最高人民法院關(guān)于審理外商投資企業(yè)糾紛案件若干問題的規(guī)定（一）》（法釋〔2010〕9號(hào)，2010年8月16日起施行）第二條的規(guī)定，屬于絕對(duì)無效的條款。該司法解釋第二條規(guī)定：“當(dāng)事人就外商投資企業(yè)相關(guān)事項(xiàng)達(dá)成的補(bǔ)充協(xié)議對(duì)已獲批準(zhǔn)的合同不構(gòu)成重大或?qū)嵸|(zhì)性變更的，人民法院不應(yīng)以未經(jīng)外商投資企業(yè)審批機(jī)關(guān)批準(zhǔn)為由認(rèn)定該補(bǔ)充協(xié)議未生效。前款規(guī)定的重大或?qū)嵸|(zhì)性變更包括注冊(cè)資本、公司類型、經(jīng)營(yíng)范圍、營(yíng)業(yè)期限、股東認(rèn)繳的出資額、出資方式的變更以及公司合并、公司分立、股權(quán)轉(zhuǎn)讓等”。

為防止國有資產(chǎn)的流失，對(duì)于外資收購，審批機(jī)關(guān)（商務(wù)局）依據(jù)《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》規(guī)定，都會(huì)要求提交目標(biāo)企業(yè)的資產(chǎn)評(píng)估報(bào)告、凈資產(chǎn)審計(jì)報(bào)告、法律意見書，且經(jīng)“招拍掛”程序，以公允的價(jià)格收購目標(biāo)企業(yè)，否則不予審批。

（五）外資并購中財(cái)務(wù)報(bào)表的問題

中國企業(yè)在海外并購中，可能引發(fā)因東道國奉行不同的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)。在不同的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則下，企業(yè)的財(cái)務(wù)狀況可能產(chǎn)生很大的差異。

目前全球有兩大會(huì)計(jì)準(zhǔn)則：《國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則》（International Financial Reporting Standard， IFRS）（其中含《國際會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》，International Accounting Standard， IAS）和《美國公認(rèn)會(huì)計(jì)原則》（US GAAP）。

1、基于這兩大會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，當(dāng)前世界各國和地區(qū)采用的財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則大致可以分為三類：

第一類：奉行與IFRS《國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則》完全一致的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則。這類國家和地區(qū)會(huì)根據(jù)《國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則》的變化相應(yīng)改變本國或地區(qū)的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，如英國、香港、新加坡等。

第二類：《美國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則》長(zhǎng)期以來也被一些國家廣泛采用。US GAAP由美國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則委員會(huì)（FASB）制定，從上個(gè)世紀(jì)50年代開始經(jīng)過了60多年的發(fā)展和完善，US GAAP可以算是一個(gè)國際上最為復(fù)雜的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則系統(tǒng)。

第三類：具有自己獨(dú)立的會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，諸如中國、韓國和日本等。

值得注意的是，中國會(huì)計(jì)準(zhǔn)則China Accounting Standards（CAS），同時(shí)參考了IFRS、主要國家的US GAAP，并保留了自身情況綜合制定的一個(gè)準(zhǔn)則，但總體還是朝趨同方向發(fā)展，鑒于英國曾經(jīng)的影響力和一直以來的推廣，目前已有 100 多個(gè)國家或地區(qū)不同程度采用了國際財(cái)務(wù)報(bào)告準(zhǔn)則（IFRS）或與之趨同。

對(duì)于準(zhǔn)備到海外并購的中國企業(yè)而言，首先要確定被收購企業(yè)財(cái)務(wù)報(bào)告所采用的準(zhǔn)則，然后再進(jìn)行深入的分析，以排除由于準(zhǔn)則不同所產(chǎn)生的干擾。從事海外并購的中國企業(yè)要注意防范會(huì)計(jì)準(zhǔn)則的差異風(fēng)險(xiǎn)和相關(guān)財(cái)稅風(fēng)險(xiǎn)。

（六）外資并購中注冊(cè)資本的計(jì)算問題

關(guān)于注冊(cè)資本，在資產(chǎn)并購的情形下，確定注冊(cè)資本較簡(jiǎn)單，與所有新設(shè)外商投資企業(yè)一樣，該并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的所有中外投資者的出資總額，即為企業(yè)的注冊(cè)資本。在股權(quán)并購的情形下，由于目標(biāo)公司的法人資格繼續(xù)存在，因此注冊(cè)資本的確定相對(duì)復(fù)雜。這里需要區(qū)分三種情況：

第一種，外國投資者僅購買目標(biāo)公司原股東的股權(quán)，未認(rèn)購企業(yè)的增資。這時(shí)，目標(biāo)公司僅僅是股東和企業(yè)性質(zhì)發(fā)生變化，其注冊(cè)資本未變化。因此，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊(cè)資本就是其變更登記（由境內(nèi)公司變?yōu)橥馍掏顿Y企業(yè)）前的注冊(cè)資本額；

第二種，外國投資者不僅購買目標(biāo)公司原股東的股權(quán)，而且還單獨(dú)或與其他投資者一同認(rèn)購目標(biāo)公司的增資。雖然股東變更不影響企業(yè)注冊(cè)資本額，但由于目標(biāo)公司還有增資，所以其所有者權(quán)益（凈資產(chǎn)）會(huì)因該增資部分而增加，所以并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊(cè)資本，應(yīng)為“原境內(nèi)公司注冊(cè)資本與新增資額之和”，外國投資者與目標(biāo)公司原其他股東，在目標(biāo)公司資產(chǎn)評(píng)估的基礎(chǔ)上，確定各自在外商投資企業(yè)注冊(cè)資本中的出資比例；

第三種，外國投資者不購買目標(biāo)公司原股東的股權(quán)，僅認(rèn)購目標(biāo)企業(yè)的增資。這時(shí)，目標(biāo)公司同樣會(huì)因該部分增資，導(dǎo)致其注冊(cè)資本同步增加。所以，并購后新設(shè)外商投資企業(yè)的注冊(cè)資本亦為“原境內(nèi)公司注冊(cè)資本與增資額之和”。需要指出的是，在境內(nèi)公司（目標(biāo)公司）是股份公司的情況下，如果其以高于票面價(jià)值的方式“溢價(jià)”增發(fā)股票，其注冊(cè)資本即股本總額應(yīng)為原公司注冊(cè)資本額與增發(fā)股票的票面總值之和。也就是說在該情況下，《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中的“增資額”應(yīng)為股份公司增發(fā)股票的票面值，而非“溢價(jià)”值。

在外資并購中，注冊(cè)資本的計(jì)算，直接決定外方能匯入多少增資并購款，故異常重要。

（七）外資并購中的關(guān)聯(lián)交易問題

在外資并購中，關(guān)聯(lián)關(guān)系披露是《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》中交易雙方的法定義務(wù)。交易雙方的不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的聲明及法律意見書也是報(bào)審批時(shí)的必備文件。在做法律意見書時(shí)，要做好盡職調(diào)查，參照企業(yè)上市的要求，以《公司法》、《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露（2006）》等法律、行政法規(guī)等為依據(jù)，窮盡所有關(guān)聯(lián)關(guān)系。一般的關(guān)聯(lián)關(guān)系包括：股權(quán)、協(xié)議、人事安排等。對(duì)法人股東，要窮盡到自然人股東；對(duì)自然人股東，要窮盡其三代以內(nèi)的直系血親、旁系血親以及姻親。同時(shí)，要求收購方、目標(biāo)公司及股東、董、監(jiān)、高出具不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的保證。律師要調(diào)查目標(biāo)公司的全部工商檔案，還需要求收購方提供經(jīng)中國駐外使領(lǐng)館認(rèn)證的收購方的全部工商注冊(cè)檔案。

如果存在關(guān)聯(lián)關(guān)系，則要披露，并遵守國家的相關(guān)稅收、外匯法規(guī)；否則，出具不存在關(guān)聯(lián)關(guān)系的法律意見書，順利通過審批。

（八）稅收問題

公司并購中，主要稅收包括以下幾個(gè)方面：

（1）營(yíng)業(yè)稅：《財(cái)政部國家稅務(wù)總局關(guān)于股權(quán)轉(zhuǎn)讓有關(guān)營(yíng)業(yè)稅問題的通知》（財(cái)稅[2002]191號(hào)）規(guī)定，“對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓不征收營(yíng)業(yè)稅”。2009年前后，國家稅務(wù)總局?jǐn)M對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓征收營(yíng)業(yè)稅，并要求工商登記機(jī)關(guān)配合，但實(shí)務(wù)中，因種種原因，該政策并未實(shí)際執(zhí)行。

（2）所得稅：溢價(jià)，則征收個(gè)人所得稅或企業(yè)所得稅；平價(jià)、低價(jià)以及零資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，不存在所得稅的問題。內(nèi)資并購的所得稅問題一般較好解決，而外資并購比較復(fù)雜。特別是外國投資者并購原外國投資者的股權(quán)，涉及到外匯的匯出，又可能涉及到國際重復(fù)征稅的問題，律師應(yīng)提前策劃好。有的企業(yè)利用“因私用匯”、設(shè)計(jì)費(fèi)、雙向抵銷等不法手段規(guī)避稅收，逃避外匯監(jiān)管，應(yīng)當(dāng)予以禁止。

（3）土地增值稅、契稅。股權(quán)收購很好地避開了土地增值稅和契稅。

（九）其他問題

與咨詢公司的密切配合，協(xié)調(diào)好與政府機(jī)關(guān)的關(guān)系。公司并購涉及到諸多國家機(jī)關(guān)，必須將相關(guān)問題提前向相關(guān)國家機(jī)關(guān)確認(rèn)，并得到肯定答復(fù)。如有疑問，提前解決，否則任何一個(gè)問題的突然出現(xiàn)，都可能導(dǎo)致收購的失敗。內(nèi)資收購主要涉及工商、稅務(wù)等部門，外資收購比內(nèi)資收購多了商務(wù)、外匯、海關(guān)、發(fā)改委等部門。